Assalamualaikum.
Deskripsi masalah:
Disuatu daerah ada 5 bersaudara yang satu dari 5 bersaudara itu tidak mempunyai anak dan ia hidup bersama saudarinya yang paling puluh, sebelum meninggal ia bermaksiat kepada saudarinya yang ditempati, bahwa jika saya meninggal, harta/tanah dan rumah saya ini berikan kepada anakmu ( ponaannya yang ditempati/ anak saudarinya yang ditempati ) hingga tak lama kemudian ia meninggal dunia dan meninggalkan harta ( tanah dan rumah ).
Pertanyaannya.
Apakah wasiat tetap berlaku atau batal karena yang berhak sudah meninggal ? Dan bagaimana jika 4 saudara itu menggugatnya dengan harta peninggalannya..?
Waalaikum salam.
Jawaban:
Wasiat tidak batal selama memenuhi syarat dan rukunnya wasiat, artinya wajib wasiat itu dilaksanakan oleh orang yang menerima wasiat, sedangkan adanya wasiat yang berupa harta mayit itu, tidak boleh lebih dari 1/3. Apabila lebih dari 1/3 sementara ahli waritsnya itu menyetujui terhadap wasiat yang lebih dari 1/3 tirkatnya mayit,maka persetujuan ahli warits itu bisa dilaksanakan.Kecuali tidak ada kesepakatan selebihnya dari 1/3 ( tidak disetujui ) maka lebihnya itu maka batal, solusinya selebihnya itu harus diberikan ke ahli warisnya( saudara-saudaranya yang 4 orang tersebut.) Yaitu dengan cara difaroid.
المكتبة الشاملة
كتاب حاشية البجيرمي على شرح المنهج = التجريد لنفع العبيد
[البجيرمي] [حاشية البجيرمي: ج :٣ ص٢٧٣/ ٢٧٥ ]
(فَصْلٌ) فِي الْوَصِيَّةِ بِزَائِدٍ عَلَى الثُّلُثِ وَفِي حُكْمِ اجْتِمَاعِ تَبَرُّعَاتٍ مَخْصُوصَةٍ. (يَنْبَغِي أَنْ لَا يُوصِيَ بِزَائِدٍ عَلَى الثُّلُثِ) وَإِلَّا حَسُنَ أَنْ يُنْقِصَ مِنْهُ شَيْئًا لِخَبَرِ الصَّحِيحَيْنِ «الثُّلُثُ وَالثُّلُثُ كَثِيرٌ» وَالزِّيَادَةُ عَلَيْه
[فَصْلٌ فِي الْوَصِيَّةِ بِزَائِدٍ عَلَى الثُّلُثِ وَفِي حُكْمِ اجْتِمَاعِ تَبَرُّعَاتٍ مَخْصُوصَةٍ] [دَرْسٌ] (فَصْلٌ: فِي الْوَصِيَّةِ بِزَائِدٍ عَلَى الثُّلُثِ وَفِي تَبَرُّعَاتٍ مَخْصُوصَةٍ بِكَوْنِهَا مُنْجَزَةً، أَوْ مُعَلَّقَةً بِالْمَوْتِ) (قَوْلُهُ: يَنْبَغِي) ، أَيْ يُنْدَبُ عَلَى الرَّاجِحِ، أَوْ يَجِبُ عَلَى قَوْلِ الْقَاضِي ق ل عَلَى الْجَلَالِ (قَوْلُهُ: عَلَى الثُّلُثِ) ، أَيْ الْمَوْجُودِ حَالَ الْوَصِيَّةِ كَمَا يَدُلُّ عَلَيْهِ الْحَدِيثُ الْمَذْكُورُ. وَإِنْ كَانَ الْمُعْتَبَرُ أَصَالَةً مَالَهُ عِنْدَ الْمَوْتِ بِرْمَاوِيٌّ (قَوْلُهُ: وَالْأَحْسَنُ إلَخْ) هُوَ كَالِاسْتِدْرَاكِ عَلَى الْمَفْهُومِ إذْ مَفْهُومُهُ أَنَّهُ يُوصِي بِالثُّلُثِ فَأَقَلَّ وَهُوَ يُوهِمُ اسْتِوَاءَهُمَا فِي الْحُسْنِ فَدَفَعَهُ بِقَوْلِهِ: وَالْأَحْسَنُ إلَخْ قَالَ: ز ي قَوْلُهُ: وَالْأَحْسَنُ هَذَا مَا رَجَّحَهُ فِي الرَّوْضَةِ لَكِنْ قَالَ: فِي الْأُمِّ إذَا تَرَكَ وَرَثَتَهُ أَغْنِيَاءً اخْتَرْت أَنْ يَسْتَوْعِبَ الثُّلُثَ وَإِذَا لَمْ يَدَعْهُمْ أَغْنِيَاءً كَرِهْت لَهُ أَنْ يَسْتَوْعِبَ الثُّلُثَ وَنَقَلَهُ فِي شَرْحِ مُسْلِمٍ عَنْ الْأَصْحَابِ اهـ إسْعَادٌ (قَوْلُهُ: الثُّلُثَ وَالثُّلُثُ كَثِيرٌ) بِنَصَبِ الْأَوَّلِ عَلَى الْإِغْرَاءِ، أَوْ بِتَقْدِيرِ فِعْلٍ، أَيْ أَعْطِ الثُّلُثَ وَبِرَفْعِهِ عَلَى أَنَّهُ فَاعِلُ فِعْلٍ مَحْذُوفٍ، أَيْ يَكْفِيك الثُّلُثُ، أَوْ مُبْتَدَأٌ خَبَرُهُ مَحْذُوفٌ، أَيْ كَافِيك ع ش وَتَمَامُ الْحَدِيثِ كَمَا فِي الْبُخَارِيِّ «إنَّك أَنْ تَذَرَ ذُرِّيَّتَك أَغْنِيَاءً خَيْرٌ مِنْ أَنْ تَذَرَهُمْ عَالَةً يَتَكَفَّفُونَ النَّاسَ» قَالَ: الْكَرْمَانِيُّ وَأَنْ تَذَرَ بِفَتْحِ الْهَمْزَةِ وَالْعَالَةُ جَمْعُ عَائِلٍ وَهُوَ الْفَقِيرُ وَيَتَكَفَّفُونَ، أَيْ يَمُدُّونَ إلَى النَّاسِ أَكُفَّهُمْ لِلسُّؤَالِ وَقَالَ الزَّرْكَشِيُّ أَنْ تَذَرَ؛ أَيْ لَأَنْ تَذَرَ ع ش عَلَى م ر وَأَنْ تَذَرَ مُبْتَدَأٌ خَبَرُهُ خَيْرٌ وَالْجُمْلَةُ خَبَرُ إنَّ أَيْ تَرْكُك ذُرِّيَّتَك إلَخْ فَالْمَصْدَرُ مَأْخُوذٌ مِنْ مَعْنَى تَذَرَ وَاللَّامُ لِلِابْتِدَاءِ.وَأَصْلُ الْحَدِيثِ «أَنَّهُ – صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ – قَالَ: لِسَعْدِ بْنِ أَبِي وَقَّاصٍ – رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ – وَهُوَ ثَالِثُ ثَلَاثَةٍ قَالَ: الْمُتَوَلِّي وَغَيْرُهُ مَكْرُوهَةٌ وَالْقَاضِي وَغَيْرُهُ مُحَرَّمَةٌ (فَتَبْطُلُ) أَيْ الْوَصِيَّةُ بِالزَّائِدِ (فِيهِ إنْ رَدَّهُ وَارِثٌ) خَاصٌّ مُطْلَقُ التَّصَرُّفِ لِأَنَّهُ حَقُّهُ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ وَارِثٌ خَاصٌّ بَطَلَتْ فِي الزَّائِدِ؛ لِأَنَّ الْحَقَّ لِلْمُسْلِمِينَ فَلَا مُجِيزَ، أَوْ كَانَ وَهُوَ غَيْرُ مُطْلَقِ التَّصَرُّفِ فَالظَّاهِرُ أَنَّهُ إنْ تُوُقِّعَتْ أَهْلِيَّتُهُ وُقِفَ الْأَمْرُ إلَيْهَا وَإِلَّا بَطَلَتْ وَعَلَيْهِ يُحْمَلُ مَا أَفْتَى بِهِ السُّبْكِيُّ مِنْ الْبُطْلَانِ (وَإِنْ أَجَازَ ف) إجَازَتُهُ تَنْفِيذٌ لِلْوَصِيَّةِ بِالزَّائِدِ (وَيُعْتَبَرُ الْمَالُ) الْمُوصَى بِثُلُثِهِ مَثَلًا (وَقْتَ الْمَوْتِ) لَا وَقْتَ الْوَصِيَّةِ؛ لِأَنَّ الْوَصِيَّةَ تَمْلِيكٌ بَعْدَ الْمَوْتِ فَلَوْ أَوْصَى بِرَقِيقٍ وَلَا رَقِيقَ لَهُ ثُمَّ مَلَكَ عِنْدَ الْمَوْتِ رَقِيقًا تَعَلَّقَتْ الْوَصِيَّةُ بِهِ وَلَوْ زَادَ مَالُهُ تَعَلَّقَتْ الْوَصِيَّةُ بِهِ وَالْمُعْتَبَرُ ثُلُثُ الْمَالِ الْفَاضِلِ عَنْ الدَّيْنِ (وَيُعْتَبَرُ مِنْ الثُّلُثِ) الَّذِي يُوصِي بِهِ (عِتْقٌ عُلِّقَ بِالْمَوْتِ) وَلَوْ مَعَ غَيْرِهِ (وَتَبَرُّعٌ نُجِزَ فِي مَرَضِهِ كَوَقْفٍ وَهِبَةٍ) وَلَوْ اخْتَلَفَ الْوَارِثُ وَالْمُتَّهَبُ هَلْ الْهِبَةُ فِي الصِّحَّةِ، أَوْ الْمَرَضِ صُدِّقَ الْمُتَّهَبُ بِيَمِينِهِ؛ لِأَنَّ الْعَيْنَ فِي يَدِهِ وَلَوْ وَهَبَ فِي الصِّحَّةِ وَأَقْبَضَ فِي الْمَرَضِ اُعْتُبِرَ مِنْ الثُّلُثِ أَيْضًا أَمَّا الْمُنَجَّزُ فِي صِحَّةٍ فَيُحْسَبُ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ وَكَذَا أُمُّ وَلَدٍ نَجَزَ عِتْقَهَا فِي مَرَضِ مَوْتِهِ (وَإِذَا اجْتَمَعَ تَبَرُّعَاتٌ مُتَعَلِّقَةٌ بِالْمَوْتِ وَعَجَزَ الثُّلُثُ) عَنْهَا (فَإِنْ تَمَحَّضَتْ عِتْقًا) كَأَنْ قَالَ: إذَا مِتَّ فَأَنْتُمْ أَحْرَارٌ، أَوْ فَسَالِمٌ وَبَكْرٌ وَغَانِمٌ أَحْرَارٌ (أُقْرِعَ) بَيْنَهُمْ فَمَنْ خَرَجَتْ قُرْعَتُهُ عَتَقَ مِنْهُ مَا يَفِي بِالثُّلُثِ وَلَا يَعْتِقُ مِنْ كُلٍّ شِقْصٌ (وَإِلَّا) بِأَنْ تَمَحَّضَتْ غَيْرَ عِتْقٍ كَأَنْ أَوْصَى لِزَيْدٍ [حاشية البجيرمي]
فِي الْإِسْلَامِ حِينَ عَادَهُ فِي مَرَضِهِ وَسَأَلَهُ عَنْ الْوَصِيَّةِ بِمَالِهِ كُلِّهِ فَلَمْ يَرْضَ فَقَالَ: بِثُلُثَيْهِ فَلَمْ يَرْضَ فَقَالَ: بِنِصْفِهِ فَلَمْ يَرْضَ فَقَالَ: بِثُلُثِهِ فَقَالَ: الثُّلُثُ» إلَخْ بِرْمَاوِيٌّ (قَوْلُهُ: قَالَ: الْمُتَوَلِّي) إنَّمَا قَدَّمَ قَوْلَ الْمُتَوَلِّي عَلَى قَوْلِ الْقَاضِي مَعَ أَنَّهُ تِلْمِيذُهُ إشَارَةً إلَى قُوَّتِهِ بِرْمَاوِيٌّ (قَوْلُهُ: مَكْرُوهَةٌ) وَإِنْ قَصَدَ حِرْمَانَ الْوَرَثَةِ عَلَى أَنَّهُ لَا حِرْمَانَ فِيهِ أَصْلًا أَمَّا الثُّلُثُ فَلِأَنَّ الشَّارِعَ وَسَّعَ لَهُ فِيهِ لِيَسْتَدِرْك بِهِ مَا فَرَطَ مِنْهُ فَلَمْ يُؤَثِّرْ قَصْدُهُ بِهِ ذَلِكَ وَأَمَّا الزَّائِدُ عَلَيْهِ فَهُوَ إنَّمَا يَنْفُذُ إذَا أَجَازُوهُ وَمَعَ إجَازَتِهِمْ لَا يُنْسَبُ إلَيْهِ حِرْمَانٌ فَلَا يُؤَثِّرُ قَصْدُهُ وَيُعْتَبَرُ الْمَالُ الَّذِي تُكْرَهُ الزِّيَادَةُ عَلَى ثُلُثِهِ، أَوْ تَحْرُمُ يَوْمَ الْوَصِيَّةِ فَإِنْ زَادَ بَعْدَ ذَلِكَ تَبَيَّنَ أَنْ لَا حُرْمَةَ وَلَا كَرَاهَةَ س ل (قَوْلُهُ: وَإِلَّا) ، أَيْ وَإِنْ لَمْ تُتَوَقَّعْ أَهْلِيَّتُهُ كَمَنْ بِهِ جُنُونٌ مُسْتَحْكَمٌ أَيِسَ مِنْ بُرْئِهِ بِغَلَبِ الظَّنِّ بِأَنْ شَهِدَ بِهِ خَبِيرَانِ فَإِنْ بَرِئَ وَأَجَازَ بَانَ نُفُوذُهَا كَمَا فِي شَرْحِ م ر (قَوْلُهُ: فَإِجَازَتُهُ تَنْفِيذٌ) ، أَيْ لَا ابْتِدَاءُ عَطِيَّةٍ وَعَلَى الْأَوَّلِ لَا يُحْتَاجُ لِلَفْظِ هِبَةٍ وَتَجْدِيدِ قَبُولٍ وَقَبْضٍ وَهَذَا مِنْ فَوَائِدِ الْخِلَافِ فِي أَنَّ الْإِجَازَةَ تَنْفِيذٌ، أَوْ عَطِيَّةٌ مُبْتَدَأَةٌ وَلَا رُجُوعَ لِلْمُجِيزِ قَبْلَ الْقَبْضِ وَتَنْفُذُ مِنْ الْمُفْلِسِ وَعَلَيْهِمَا لَا بُدَّ مِنْ مَعْرِفَتِهِ لِقَدْرِ مَا يُجِيزُهُ مِنْ التَّرِكَةِ إنْ كَانَتْ بِمُشَاعٍ لَا مُعَيَّنٍ وَمِنْ ثَمَّ لَوْ أَجَازَ وَقَالَ ظَنَنْت قِلَّةَ الْمَالِ، أَوْ كَثْرَتَهُ وَلَمْ أَعْلَمْ كَمِّيَّتَهُ وَهِيَ بِمُشَاعٍ حَلَفَ إنَّهُ لَا يَعْلَمُ وَنَفَذَتْ فِيمَا ظَنَّهُ فَقَطْ، أَوْ بِمُعَيَّنٍ لَمْ يُقْبَلْ اهـ حَجّ. وَلَوْ أَقَامَ الْمُوصَى لَهُ بَيِّنَةً بِعِلْمِهِ بِقَدْرِهَا عِنْدَ الْإِجَازَةِ لَزِمَتْ ع ن وَقَالَ ز ي: وَيَنْبَغِي أَنْ يَعْرِفَ الْوَارِثُ قَدْرَ الزَّائِدِ عَلَى الثُّلُثِ وَقَدْرَ التَّرِكَةِ فَلَوْ جَهِلَ أَحَدُهُمَا لَمْ تَصِحَّ كَالْإِبْرَاءِ مِنْ الْمَجْهُولِ اهـ (قَوْلُهُ: تَمْلِيكٌ بَعْدَ الْمَوْتِ) حَتَّى لَوْ قُتِلَ الْمُوصِي وَوَجَبَتْ الدِّيَةُ أَخَذَ ثُلُثَهَا كَمَا فِي شَرْحِ م ر وح ل وَقَوْلُهُ: وَوَجَبَتْ الدِّيَةُ، أَيْ بِنَفْسِ الْقَتْلِ بِأَنْ كَانَ خَطَأً، أَوْ شِبْهَ عَمْدٍ أَمَّا لَوْ كَانَ عَمْدًا يُوجِبُ الْقِصَاصَ فَعُفِيَ عَنْهُ عَلَى مَالٍ لَمْ يُضَمَّ لِلتَّرِكَةِ؛ لِأَنَّهُ لَمْ يَكُنْ مَالَهُ وَقْتَ الْمَوْتِ ع ش عَلَى م ر (قَوْلُهُ: وَلَوْ مَعَ غَيْرِهِ) كَأَنْ قَالَ: إنْ مِتّ وَدَخَلْت الدَّارَ فَأَنْت حُرٌّ فَيُشْتَرَطُ دُخُولُهُ بَعْدَ الْمَوْتِ إلَّا أَنْ يُرِيدَ الدُّخُولَ قَبْلَهُ فَيُتَّبَعُ وَقِيلَ لَا فَرْقَ بَيْنَ تَقَدُّمِ الدُّخُولِ وَتَأَخُّرِهِ وَالْأَوَّلُ أَصَحُّ كَمَا فِي شَرْحِ م ر فِي كِتَابِ التَّدْبِيرِ (قَوْلُهُ: لِأَنَّ الْعَيْنَ فِي يَدِهِ) قَضِيَّتُهُ أَنَّهَا لَوْ كَانَتْ فِي يَدِ الْوَارِثِ وَادَّعَى أَنَّهُ رَدَّهَا إلَيْهِ، أَوْ إلَى مُوَرِّثِهِ وَدِيعَةً، أَوْ عَارِيَّةً صُدِّقَ الْوَارِثُ، أَوْ بِيَدِ الْمُتَّهَبِ وَقَالَ الْوَارِثُ أَخَذْتهَا غَصْبًا، أَوْ نَحْوَ وَدِيعَةٍ صُدِّقَ الْمُتَّهَبُ وَهُوَ مُحْتَمَلٌ وَلَوْ ادَّعَى الْوَارِثُ مَوْتَهُ مِنْ مَرَضِ تَبَرُّعِهِ وَالْمُتَبَرَّعُ عَلَيْهِ شِفَاءَهُ وَمَوْتَهُ مِنْ مَرَضٍ آخَرَ، أَوْ فَجْأَةً فَإِنْ كَانَ مَخُوفًا صُدِّقَ الْوَارِثُ وَإِلَّا فَالْآخَرُ لِأَنَّ غَيْرَ الْمَخُوفِ بِمَنْزِلَةِ الصِّحَّةِ وَهُمَا لَوْ اخْتَلَفَا فِي صُدُورِ التَّبَرُّعِ فِيهَا، أَوْ فِي الْمَرَضِ صُدِّقَ الْمُتَبَرَّعُ عَلَيْهِ؛ لِأَنَّ الْأَصْلَ دَوَامُ الصِّحَّةِ فَإِنْ أَقَامَا بَيِّنَتَيْنِ قُدِّمَتْ بَيِّنَةُ الْمَرَضِ وَهِيَ بَيِّنَةُ الْوَارِثِ؛ لِأَنَّهَا نَاقِلَةٌ م ر (قَوْلُهُ: اُعْتُبِرَ مِنْ الثُّلُثِ أَيْضًا) لِأَنَّ الْهِبَةَ لَا تَلْزَمُ إلَّا بِالْقَبْضِ اهـ
(قَوْلُهُ: أَقْرَعَ بَيْنَهُمْ) وَكَذَا يُقْرَعُ إذَا رَتَّبَ كَأَنْ قَالَ: إذَا مِتَّ فَسَالِمٌ حُرٌّ، ثُمَّ بَكْرٌ ثُمَّ غَانِمٌ كَمَا يُفِيدُهُ كَلَامُ شَيْخِنَا كحج وَهُوَ خِلَافُ ظَاهِرِ كَلَامِ الشَّرْحِ اهـ ح ل. وَعِبَارَةُ شَرْحِ م ر أَقْرَعَ بَيْنَهُمْ سَوَاءٌ أَوْقَعَ ذَلِكَ مَعًا أَمْ مُرَتِّبًا، ثُمَّ قَالَ: أَمَّا لَوْ اعْتَبَرَ الْمُوصِي وُقُوعَهَا مُرَتَّبَةً كَأَعْتِقُوا سَالِمًا، ثُمَّ غَانِمًا، أَوْ فَغَانِمًا وَكَأَعْطُوا زَيْدًا مِائَةً، ثُمَّ عَمْرًا مِائَةً وَكَأَعْتِقُوا سَالِمًا، ثُمَّ أَعْطُوا عَمْرًا مِائَةً فَلَا بُدَّ مِنْ تَقْدِيمِ مَا قَدَّمَهُ اهـ فَيُحْمَلُ مَا ذَكَرَهُ أَوَّلًا مِنْ التَّعْمِيمِ عَلَى مَا إذَا كَانَ الْإِعْتَاقُ مِنْ الْمُوصِي وَمَا ذَكَرَهُ آخِرًا عَلَى مَا إذَا اعْتَبَرَ الْمُوصِي وُقُوعَ الْعِتْقِ مِنْ غَيْرِهِ فَلَا يُخَالِفُ صَنِيعُهُ صَنِيعَ شَيْخِ الْإِسْلَامِ وَالصَّوَابُ حَمْلُ التَّرْتِيبِ فِي كَلَامِ م ر عَلَى التَّرْتِيبِ فِي اللَّفْظِ بِلَا حَرْفٍ مُرَتَّبٍ بِخِلَافِ مَا فَهِمَهُ ح ل. وَيَدُلُّ لِلصَّوَابِ قَوْلُ ق ل عَلَى الْجَلَالِ قَوْلُهُ: وَإِذَا اجْتَمَعَ تَبَرُّعَاتٌ، أَيْ غَيْرُ مُرَتَّبَةٍ وَإِلَّا قُدِّمَ الْأَوَّلُ فَالْأَوَّلُ عَلَى الْمُعْتَمَدِ سَوَاءٌ كَانَتْ مِنْهُ كَإِذَا مِتَّ فَسَالِمٌ حُرٌّ، ثُمَّ غَانِمٌ وَهَكَذَا، أَوْ بِأَمْرِهِ كَأَعْتِقُوا بَعْدَ مَوْتِي سَالِمًا، ثُمَّ غَانِمًا وَهَكَذَا، أَوْ أَعْتِقُوا سَالِمًا، ثُمَّ أَعْطُوا زَيْدًا كَذَا، أَوْ دَبَّرَ عَبْدَهُ، ثُمَّ بِمِائَةٍ وَلِعَمْرٍو بِخَمْسِينَ وَلِبَكْرٍ بِخَمْسِينَ وَلَمْ يُرَتِّبْ، أَوْ اجْتَمَعَ الْعِتْقُ وَغَيْرُهُ كَأَنْ أَوْصَى بِعِتْقِ سَالِمٍ وَقِيمَتُهُ مِائَةٌ وَلِزَيْدٍ بِمِائَةٍ وَلَمْ يُرَتِّبْ وَثُلُثُ مَالِهٍ فِيهِمَا مِائَةٌ (قُسِّطَ الثُّلُثُ) عَلَى الْجَمِيعِ بِاعْتِبَارِ الْقِيمَةِ، أَوْ الْمِقْدَارِ فِي الْأُولَى وَعَلَى الْعِتْقِ وَغَيْرِهِ بِاعْتِبَارِهَا فَقَطْ، أَوْ مَعَ الْمِقْدَارِ فِي الثَّانِيَةِ فَفِي مِثَالِ الْأُولَى يُعْطَى زَيْدٌ خَمْسِينَ وَكُلٌّ مِنْ عَمْرٍو وَبَكْرٍ خَمْسَةً وَعِشْرِينَ وَفِي مِثَالِ الثَّانِيَةِ يَعْتِقُ مِنْ سَالِمٍ نِصْفُهُ وَلِزَيْدٍ خَمْسُونَ نَعَمْ لَوْ دَبَّرَ عَبْدَهُ وَقِيمَتُهُ مِائَةٌ وَأَوْصَى لَهُ بِمِائَةٍ وَثُلُثُ مَالِهِ مِائَةٌ قُدِّمَ عِتْقُ الْمُدَبَّرِ عَلَى الْوَصِيَّةِ لَهُ (كَ) تَبَرُّعَاتٍ (مُنَجَّزَةٍ) فَإِنَّهُ تَمَحَّضَ الْعِتْقُ كَعِتْقِ عَبِيدٍ أُقْرِعَ حَذَرًا مِنْ التَّشْقِيصِ فِي الْجَمِيعِ، أَوْ تَمَحَّضَ غَيْرُهُ كَإِبْرَاءٍ جَمْعٍ، أَوْ اجْتَمَعَا كَأَنْ تَصَدَّقَ وَاحِدٌ مِنْ وُكَلَاءَ وَوَقَفَ آخَرُ وَعَتَقَ آخَرُ قُسِّطَ الثُّلُثُ مِثْلُ مَا مَرَّ هَذَا إذَا لَمْ تَتَرَتَّبْ الْمُعَلَّقَةُ وَالْمُنَجَّزَةُ (فَإِنْ تَرَتَّبَتَا) كَأَنْ قَالَ: اعْتِقُوا بَعْدَ مَوْتِي سَالِمًا، ثُمَّ غَانِمًا، أَوْ أَعْطُوا زَيْدًا مِائَةً، ثُمَّ عَمْرًا مِائَةً، أَوْ اعْتِقُوا سَالِمًا، ثُمَّ أَعْطُوا زَيْدًا مِائَةً، أَوْ أُعْتِقَ، ثُمَّ تُصُدِّقَ، ثُمَّ وُقِفَ (قُدِّمَ الْأَوَّلُ) مِنْهَا (فَالْأَوَّلُ إلَى) تَمَامِ (الثُّلُثِ) وَتَوَقَّفَ مَا بَقِيَ عَلَى إجَازَةِ الْوَارِثِ وَلَوْ كَانَ بَعْضُهَا مُنَجَّزًا وَبَعْضُهَا مُعَلَّقًا بِالْمَوْتِ قُدِّمَ الْمُنْجَزُ؛ لِأَنَّهُ يُفِيدُ الْمِلْكَ حَالًّا وَلَازِمٌ لَا يُمْكِنُ الرُّجُوعُ فِيهِ وَذِكْرُ التَّرْتِيبِ فِي الْمُتَعَلِّقَةِ بِالْمَوْتِ مِنْ زِيَادَتِي (وَلَوْ قَالَ: إنْ أَعْتَقْت غَانِمًا فَسَالِمٌ حُرٌّ فَأَعْتَقَ غَانِمًا فِي مَرَضِ مَوْتِهِ تَعَيَّنَ) لِلْعِتْقِ بِقَيْدٍ زِدْته بِقَوْلِي (إنْ خَرَجَ وَحْدَهُ مِنْ الثُّلُثِ) وَلَا إقْرَاعَ لِاحْتِمَالِ أَنْ تَخْرُجَ الْقُرْعَةُ بِالْحُرِّيَّةِ لِسَالِمٍ فَيَلْزَمُ إرْقَاقُ غَانِمٍ فَيَفُوتُ شَرْطُ عِتْقِ سَالِمٍ فَإِنْ لَمْ يَخْرُجْ مِنْ الثُّلُثِ عَتَقَ بِقِسْطِهِ، أَوْ خَرَجَ مَعَ سَالِمٍ، أَوْ بَعْضٍ مِنْهُ عِتْقًا فِي الْأَوَّلِ وَغَانِمٌ وَبَعْضُ سَالِمٍ فِي الثَّانِي (وَلَوْ أَوْصَى بِحَاضِرٍ هُوَ ثُلُثُ مَالِهِ) وَبَاقِيهِ غَائِبٌ (لَمْ يَتَسَلَّطْ مُوصًى لَهُ عَلَى شَيْءٍ مِنْهُ حَالًّا) لِأَنَّ تَسَلُّطَهُ مُتَوَقِّفٌ عَلَى تَسَلُّطِ الْوَارِثِ عَلَى مِثْلَيْ مَا تَسَلَّطَ عَلَيْهِ وَالْوَارِثُ لَا يَتَسَلَّطُ عَلَى ثُلُثَيْ الْحَاضِرِ لِاحْتِمَالِ سَلَامَةِ الْغَائِبِ [حاشية البجيرمي] أَوْصَى لَهُ بِمَالٍ فَيُقَدَّمُ فِيهِ الْعِتْقُ عَلَى الْوَصِيَّةِ كَمَا تَقَدَّمَ (قَوْلُهُ: وَلَمْ يُرَتِّبْ) أَيْ بِثُمَّ، أَوْ الْفَاءِ وَذَكَرَهُ إيضَاحًا وَإِلَّا فَيَسْتَغْنِي عَنْهُ بِقَوْلِهِ هَذَا إذَا لَمْ يُرَتِّبْ إلَخْ (قَوْلُهُ: بِاعْتِبَارِ الْقِيمَةِ) ، أَيْ فِي الْمُتَقَوِّمَاتِ كَأَنْ أَوْصَى لِزَيْدٍ بِثَوْبٍ قِيمَتُهُ مِائَةٌ وَلِعَمْرٍو بِثَوْبٍ قِيمَتُهُ خَمْسُونَ وَلِبَكْرٍ بِثَوْبٍ كَذَلِكَ وَثُلُثُ مَالِهِ مِائَةٌ فَتَنْفُذُ الْوَصِيَّةُ فِي نِصْفِ كُلِّ الثِّيَابِ: لَا يُقَالُ مِثَالُهُ فِي الْمِقْدَارِ فَكَيْفَ قَالَ: بِاعْتِبَارِ الْقِيمَةِ.؟ ؛ لِأَنَّا نَقُولُ الشَّارِحُ مَثَّلَهُ بِقَوْلِهِ كَأَنْ أَوْصَى إلَخْ فَشَمِلَ مَا لَوْ أَوْصَى لِزَيْدٍ بِعَيْنٍ وَكَذَا الْبَقِيَّةُ بِرْمَاوِيٌّ وَكَانَ الْأَوْلَى أَنْ يُمَثِّلَ أَوَّلًا بِالْمُتَقَوِّمِ أَيْضًا وَيُمْكِنُ شُمُولُ الْمِائَةِ فِي كَلَامِهِ لِلْمُتَقَوِّمِ كَمِائَةِ شَاةٍ وَكَذَا الْخَمْسُونَ (قَوْلُهُ: بِاعْتِبَارِهَا فَقَطْ) ، أَيْ إنْ كَانَ غَيْرُ الْعِتْقِ أَعْيَانًا فَقَطْ وَقَوْلُهُ:، أَوْ مَعَ الْمِقْدَارِ، أَيْ إنْ كَانَ غَيْرُ الْمُعْتَقِ مِقْدَارًا، أَوْ فِيهِ مِقْدَارٌ بِرْمَاوِيٌّ كَأَنْ أَوْصَى بِعِتْقِ غَانِمٍ وَقِيمَتُهُ مِائَةٌ وَأَوْصَى لِزَيْدٍ بِمِائَةٍ وَثُلُثُ مَالِهِ مِائَةٌ فَيَعْتِقُ نِصْفُهُ وَيُعْطَى زَيْدٌ نِصْفَ الْمِائَةِ (قَوْلُهُ: أَوْ الْمِقْدَارِ) ، أَيْ فِي الْمِثْلِيَّاتِ كَأَنْ أَوْصَى بِمِائَةِ دِينَارٍ لِعَمْرٍو وَبِخَمْسِينَ لِبِكْرٍ (قَوْلُهُ: نَعَمْ لَوْ دَبَّرَ إلَخْ) اسْتِدْرَاكٌ عَلَى قَوْلِهِ قُسِّطَ الثُّلُثُ وَكَانَ مُقْتَضَى التَّقْسِيطِ فِي هَذِهِ الصُّورَةِ: أَنْ لَا يَعْتِقَ إلَّا نِصْفُهُ وَيَسْتَحِقُّ نِصْفَ الْمِائَةِ (قَوْلُهُ: قُدِّمَ عِتْقُ الْمُدَبَّرِ) ؛ لِتَشَوُّفِ الشَّارِعِ لِلْعِتْقِ (قَوْلُهُ: قُسِّطَ الثُّلُثُ) نَعَمْ لَوْ تَعَدَّدَ الْعِتْقُ أَقْرَعَ فِيمَا يَخُصُّهُ س ل (قَوْلُهُ:، أَوْ أَعْتَقَ إلَخْ) يُعْلَمُ مِنْهُ أَنَّ التَّرْتِيبَ فِي الْمُنَجَّزَةِ مَعْنَاهُ تَقَدُّمُ بَعْضِهَا عَلَى بَعْضٍ فِي الْخَارِجِ لَا التَّرْتِيبُ بِثُمَّ وَنَحْوِهَا. وَالْحَاصِلُ أَنَّ التَّبَرُّعَاتِ إمَّا أَنْ تَتَمَحَّضَ عِتْقًا، أَوْ تَتَمَحَّضَ غَيْرَهُ، أَوْ يَكُونُ الْبَعْضُ عِتْقًا وَالْبَعْضُ الْآخَرُ غَيْرَهُ فَهَذِهِ ثَلَاثُ صُوَرٍ وَعَلَى كُلٍّ: إمَّا أَنْ تَكُونَ كُلُّهَا مُرَتَّبَةً، أَوْ غَيْرَ مُرَتَّبَةٍ، أَوْ الْبَعْضُ مُرَتَّبٌ وَالْبَعْضُ غَيْرُ مُرَتَّبٍ فَهَذِهِ تِسْعَةٌ وَعَلَى كُلٍّ: إمَّا أَنْ تَكُونَ مُعَلَّقَةً، أَوْ مُنْجَزَةً، أَوْ الْبَعْضُ مُعَلَّقًا وَالْبَعْضُ مُنْجَزًا فَالْجُمْلَةُ سَبْعَةٌ وَعِشْرُونَ وَحُكْمُهَا أَنَّهَا إنْ كَانَ الْبَعْضُ مُعَلَّقًا وَالْبَعْضُ مُنْجَزًا قُدِّمَ الْمُنْجَزُ مُطْلَقًا، أَيْ تَقَدَّمَ، أَوْ تَأَخَّرَ عِتْقًا كَانَ، أَوْ غَيْرَهُ لِإِفَادَتِهِ الْمِلْكَ حَالًا، وَإِنْ كَانَتْ مُرَتَّبَةً قُدِّمَ أَوَّلٌ فَأَوَّلٌ إلَى تَمَامِ الثُّلُثِ مُطْلَقًا، أَيْ سَوَاءٌ كَانَ عِتْقًا، أَوْ غَيْرَهُ وَإِنْ كَانَتْ دَفْعَةً فَالْمُتَمَحِّضَةُ عِتْقًا سَوَاءٌ الْمُعَلَّقَةُ وَالْمُنْجَزَةُ يُقْرَعُ فِيهَا بَيْنَ الْجَمِيعِ وَإِنْ كَانَتْ غَيْرَ عِتْقٍ أَوْ اجْتَمَعَ عِتْقٌ وَغَيْرُهُ. وُزِّعَ الثُّلُثُ عَلَى الْجَمِيعِ (قَوْلُهُ: لِأَنَّ تَسَلُّطَهُ إلَخْ) بِهَذَا التَّعْلِيلِ انْدَفَعَ مَا يُقَالُ فِي مَنْعِهِ مِنْ التَّسَلُّطِ عَلَى ثُلُثِ الْحَاضِرِ نَظَرٌ؛ لِأَنَّهُ ثَابِتٌ لَهُ عَلَى كُلِّ حَالٍ تَلِفَ الْغَائِبُ، أَوْ سَلِمَ (قَوْلُهُ: لِاحْتِمَالِ سَلَامَةِ الْغَائِبِ) عُلِمَ مِنْهُ أَنَّ مَحَلَّ ذَلِكَ إذَا كَانَتْ الْغَيْبَةُ تَمْنَعُ التَّصَرُّفَ فِيهِ لِتَعَذُّرِ الْوُصُولِ إلَيْهِ لِخَوْفٍ، أَوْ نَحْوِهِ وَإِلَّا فَلَا حُكْمَ لِلْغَيْبَةِ وَيُسَلَّمُ لِلْمُوصَى لَهُ الْمُوصَى بِهِ وَيَنْفُذُ تَصَرُّفُهُ فِيهِ وَتَصَرُّفُهُمْ فِي الْمَالِ الْغَائِبِ شَرْحُ م ر فَلَوْ تَصَرَّفُوا فِي بَاقِيهَا وَبِأَنْ تَلِفَ الْغَائِبُ فَكَمَنْ بَاعَ مَالَ أَبِيهِ ظَانًّا حَيَاتَهُ فَبَانَ مَيِّتًا فَيَصِحُّ وَإِنْ بَانَ سَالِمًا وَعَادَ إلَيْهِمْ تَبَيَّنَ بُطْلَانُ تَصَرُّفِهِمْ وَلَوْ تَصَرَّفَ الْمُوصَى لَهُ فِي الثُّلُثِ صَحَّ مُطْلَقًا وَكَذَا لَوْ تَصَرَّفَ فِي الْكُلِّ وَبَانَ سَلَامَةُ الْغَائِبِ اهـ ز ي لَكِنَّ هَذَا يُنَافِيه قَوْلُ الْمُصَنِّفِ لَمْ يَتَسَلَّطْ مُوصَى لَهُ إلَخْ إلَّا أَنْ يُجَابَ بِأَنَّ مَعْنَاهُ لَمْ يَجُزْ لِلْمُوصَى لَهُ أَنْ يَتَسَلَّطَ عَلَى شَيْءٍ وَكَلَامُ ز ي فِي نُفُوذِ التَّصَرُّفِ وَلَا تَنَافِي بَيْنَ عَدَمِ الْجَوَازِ وَالنُّفُوذِ اهـ وَقَوْلُ ز ي بَاقِيهَا أَيْ التَّرِكَةِ وَالْمُرَادُ مِنْهُ ثُلُثَا الْحَاضِرِ وَكَانَ الْأَوْلَى أَنْ يَقُولَ: بَاقِيهِ، أَيْ الْحَاضِرِ يَعْنِي الْبَاقِي بَعْدَ الثُّلُثِ (فَائِدَةٌ) كُلُّ مَالٍ مَاتَ عَنْهُ الْمَيِّتُ بِأَنْ كَانَ دَيْنًا عَلَى النَّاسِ وَلَمْ يَقْبِضْهُ الْوَارِثُ فَثَوَابُهُ لِلْمَيِّتِ وَلَا يُنَافِيه جَوَازُ مُطَالَبَةِ الْوَارِثِ بِهِ؛ لِأَنَّ الْحَقَّ لَهُ فِيهِ لَكِنْ لَا يَمْلِكُهُ إلَّا إذَا قَبَضَهُ وَهِيَ فَائِدَةٌ عَظِيمَةٌ بِرْمَاوِيٌّ.
الموسوعة الفقهية – ٢٨٧١٠/٣١٩٤
المحاصة في الوصية:
78 – الأصل في الوصية أنها لا تجوز بأزيد من ثلث المال إن كان هناك وارث، فإن كانت الوصية بأزيد من ثلث المال فإن الزيادة على الثلث تتوقف على إجازة الورثة، فإن أجازوا جازت الوصية، وإن لم يجيزوا بطلت فيما زاد على الثلث (2) .وعلى ذلك فمن أوصى بوصايا تزيد على ثلث ماله ولم يجز الورثة تلك الزيادة وكان الثلث يضيق بالوصايا فإن الموصى لهم يتحاصون في مقدار ثلث التركة بنسبة ما لكل منهم فيدخل النقص على كل منهم بقدر وصيته، فمن أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بالسدس ولم تجز الورثة فالثلث بينهما أثلاثا فيقتسمانه على قدر حقيهما كما في أصحاب الديون الذين يتحاصون مال المفلس، وهذا أصل متفق عليه بين المذاهب (1) .
إلا أن لكل منهم تفصيلا بيانه كما يلي:
79 – قال الحنفية إذا اجتمع الوصايا فإما أن تكون كلها لله تعالى أو للعباد أو يجمع بينهما وأن اعتبار التقديم مختص بحقوقه تعالى لكون صاحب الحق واحدا، وأما إذا تعدد فلا يعتبر.
فما للعباد خاصة لا يعتبر فيها التقديم كما لو أوصى بثلثه لإنسان ثم به لآخر إلا أن ينص على التقديم، أو يكون البعض عتقا أو محاباة. وما لله تعالى فإن كان كله فرائض كالزكاة والحج أو واجبات كالكفارات والنذور وصدقة الفطر أو تطوعات كالحج التطوع والصدقة للفقراء يبدأ بما بدأ به الميت.وإن اختلطت يبدأ بالفرائض قدمها الموصي أو أخرها، ثم بالواجبات وما جمع فيه بين حقه تعالى وحق العباد، فإنه يقسم الثلث على جميعها ويجعل كل جهة من جهات القرب مفردة بالضرب ولا يجعل كلها جهة واحدة، لأنه وإن كان المقصود بجميعها وجه الله تعالى فكل واحدة منها في نفسها مقصودة فتنفرد كوصايا الآدميين ثم تجمع فيقدم فيها الأهم فالأهم. فلو قال: ثلث مالي في الحج والزكاة ولزيد والكفارات قسم على أربعة أسهم ولا يقدم الفرض على حق الآدمي لحاجته، وإن كان الآدمي غير معين بأن أوصى بالصدقة على الفقراء فلا يقسم بل يقدم الأقوى فالأقوى لأن الكل يبقى حقا لله تعالى إذا لم يكن ثم مستحق معين.هذا إذا لم يكن في الوصية عتق منفذ في المرض، أو معلق بالموت كالتدبير ولا محاباة منجزة في المرض، فإن كان بدئ بهما ثم يصرف الباقي إلى سائر الوصايا، وإن تساوت قوة قدم ما قدم إذا ضاق الثلث عنها (1) .وقالوا: إن كانت الوصايا أكثر من ثلث التركة ولم يجز الورثة فإن الموصى لهم يتحاصون في ثلث التركة فيأخذ كل واحد بنسبة وصيته، وهذا باتفاق فقهاء المذهب إذا كانت الوصية لكل واحد من الموصى لهم لا تزيد على ثلث التركة، قال ابن عابدين: إذا لم تزد كل واحدة من الوصايا على الثلث كثلث لواحد وسدس لآخر وربع لآخر ولم تجز الورثة فإنه يضرب في الثلث ولا يقسم الثلث سوية بينهم اتفاقا ما لم يستويا في سبب الاستحقاق كمن أوصى بثلث ماله لزيد ولآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة فالثلث بينهما نصفين اتفاقا (2) .قال في الهداية وشروحها: لأنه يضيق الثلث عن حقهما إذ لا يزاد عليه عند عدم الإجازة وقد تساويا في سبب الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق، والمحل يقبل الشركة فيكون بينهما (3) وإن كانت الوصية لأحد الموصى لهم أزيد من الثلث كمن أوصى لشخص بجميع ماله وللآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة ففي ذلك خلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه، فعند أبي حنيفة: الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب في الثلث بأكثر من الثلث من غير إجازة الورثة إلا في بعض المسائل المستثناة، ففي هذا المثال ـ وهو الوصية بجميع المال لرجل وبثلثه لرجل آخر مع عدم إجازة الورثة ـ يكون ثلث التركة بينهما نصفين، لأن الموصي قصد شيئين: الاستحقاق على الورثة فيما زاد على الثلث وتفضيل بعض أهل الوصايا على بعض، والثاني ـ وهو التفضيل ـ ثبت في ضمن الأول، ولما بطل الأول وهو الزائد على الثلث لحق الورثة وعدم إجازتهم بطل ما في ضمنه وهو التفضيل، فصار كأنه أوصى لكل منهما بالثلث فينصف الثلث بينهما.
وعند أبي يوسف ومحمد يتحاص الموصى لهم في الثلث بنسبة ما لكل منهم فيكون الثلث بينهما على أربعة أسهم، للموصى له بالكل ثلاثة أسهم وللموصى له بالثلث سهم، لأن الباطل هو ما زاد على الثلث وهو أحد الشيئين اللذين قصدهما الموصي وهو استحقاق الزائد على الثلث، وهذا قد بطل لحق الورثة، وأما الشيء الآخر وهو قصد الموصي تفضيل ،أحدهما على الآخر فلا مانع منه فقد جعل الموصى لصاحب الكل ـ وهو من أوصى له بجميع ماله ـ ثلاثة أمثال ما جعله لصاحب الثلث فيأخذ من ثلث المال بحصة ذلك الزائد بأن يقسم أرباعا، ثلاثة منها لصاحب الكل وواحد للآخر.قال ابن عابدين: والصحيح قول الإمام كما في تصحيح العلامة قاسم والدر المنتقى عن المضمرات وغيره (1) .
80 – وذهب المالكية إلى أن من الوصايا ما يقدم بعضها على بعض إذا ضاق الثلث عنها كفك الأسير، ثم المدبر في الصحة، ثم زكاة مال أوصى بها، ثم زكاة فطر، ثم كفارة ظهار وقتل، ثم كفارة يمين ثم النذر الذي لزمه. . ثم ذكروا بعد ذلك ما يعتبر في مرتبة واحدة، ومن ذلك من أوصى بعتق عبد غير معين ثم أوصى بالحج عنه، فإن كان الحج عن حجة الإسلام فإنهما يتحاصان في الثلث ولا يقدم أحدهما على الآخر (2) .جَاءَ فِي الْمُدَوَّنَةِ: قُلْتُ: أَرَأَيْتَ إِنْ أَوْصَى أَنْ يُحَجَّ عَنْهُ حَجَّةَ الإِْسْلاَمِ وَأَوْصَى أَنْ يُعْتَقَ عَنْهُ رَقَبَةٌ قَال: قَال لِي مَالِكٌ: الرَّقَبَةُ مُبْدَأَةٌ عَلَى الْحَجِّ لأَِنَّ الْحَجَّ لَيْسَ عِنْدَنَا أَمْرًا مَعْمُولاً بِهِ، وَقَدْ قَال أَيْضًا: أَنَّهُمَا يَتَحَاصَّانِ، وَإِذَا أَوْصَى لِرَجُلٍ بِمَالٍ، وَأَوْصَى بِعِتْقِ رَقَبَةٍ تَحَاصَّا، وَإِذَا أَوْصَى بِمَالٍ وَأَوْصَى بِالْحَجِّ تَحَاصَّا (1)وذكر
الْمَالِكِيَّةُ أَنَّ الْوَصَايَا الَّتِي لاَ تَبْدِئَةَ فِيهَا وَضَاقَ الثُّلُثُ عَنْهَا فَإِنَّ أَهْل الْوَصَايَا يَتَحَاصُّونَ فِيهَا، جَاءَ فِي الْفَوَاكِهِ الدَّوَانِي: إِذَا ضَاقَ الثُّلُثُ أَيْ لَمْ يَسَعْ جَمِيعَ مَا أَوْصَى بِهِ تَحَاصَّ أَهْل الْوَصَايَا الَّتِي لاَ تَبْدِئَةَ فِيهَا كَمَا يَتَحَاصُّ غُرَمَاءُ الْمُفْلِسِ فِي الْمَال الَّذِي يَتَحَصَّل مِنْ أَثْمَانِ مَا بِيعَ عَلَيْهِ، فَإِنَّهُ يُقْسَمُ بَيْنَهُمْ بِنِسْبَةِ دُيُونِهِمْ بَعْضِهَا لِبَعْضٍ، وَالْوَصَايَا الَّتِي لاَ تَبْدِئَةَ فِيهَا هِيَ الَّتِي لَمْ يُرَتِّبْهَا الْمُوصِي وَلاَ الشَّارِعُ كَأَنْ يُوصِيَ لِشَخْصٍ بِنِصْفِ مَالِهِ مَثَلاً، وَلآِخَرَ بِثُلُثِهِ فَإِنْ لَمْ تُجِزِ الْوَرَثَةُ الزَّائِدَ عَلَى الثُّلُثِ اقْتَسَمَا الثُّلُثَ عَلَى النِّصْفِ وَالثُّلُثِ وَهُمَا مُتَبَايِنَانِ، وَمَقَامُهُمَا مِنْ سِتَّةٍ: لِصَاحِبِ النِّصْفِ ثَلاَثَةٌ، وَلِصَاحِبِ الثُّلُثِ اثْنَانِ، وَذَلِكَ خَمْسَةٌ وَهِيَ الْمُحَاصَّةُ فَاجْعَلْهَا ثُلُثَ الْمَال يَكُونُ الْمَال خَمْسَةَ عَشَرَ: خَمْسَةٌ لِلْمُوصَى لَهُمْ، الْمُوصَى لَهُ بِالنِّصْفِ لَهُ ثَلاَثَةٌ، وَالْمُوصَى لَهُ بِالثُّلُثِ اثْنَانِ، وَتَبْقَى عَشَرَةٌ لأَِهْل الْفَرِيضَةِ.
وَإِنْ أَوْصَى لِرَجُلٍ بِنِصْفِ مَالِهِ وَلآِخَرَ بِرُبُعِهِ فَإِنَّكَ تَأْخُذُ مَقَامَ النِّصْفِ وَمَقَامَ الرُّبُعِ وَتَنْظُرُ بَيْنَهُمَا فَتَجِدُهُمَا مُتَدَاخِلَيْنِ فَتَكْتَفِي بِالأَْرْبَعَةِ فَتَأْخُذُ نِصْفَهَا وَرُبُعَهَا، يَكُونُ الْمَجْمُوعُ ثَلاَثَةً تُقْسَمُ بَيْنَهُمَا عَلَى ثَلاَثَةِ أَسْهُمٍ، لِصَاحِبِ الرُّبُعِ: سَهْمٌ، وَلِلآْخَرِ سَهْمَانِ.
وَإِنْ أَوْصَى لِشَخْصٍ بِثُلُثِ مَالِهِ وَلآِخَرَ بِرُبُعِهِ فَالثُّلُثُ بَيْنَهُمَا عَلَى سَبْعَةِ أَسْهُمٍ، لِصَاحِبِ الثُّلُثِ أَرْبَعَةٌ وَلِصَاحِبِ الرُّبُعِ ثَلاَثَةٌ، وَعَلَى هَذَا الْقِيَاسُ، وَحِسَابُ هَذَا عَلَى حِسَابِ عَوْل الْفَرَائِضِ سَوَاءٌ (1) .وَذَكَرَ الْمَالِكِيَّةُ أَنَّ مِمَّا يَجْرِي فِيهِ التَّحَاصُصُ الْوَصِيَّةَ لِمَجْهُولٍ وَاحِدٍ أَوْ مُتَعَدِّدٍ مَعَ وَصِيَّةٍ لِمَعْلُومٍ كَمَنْ أَوْصَى بِوَقِيدِ مِصْبَاحٍ عَلَى الدَّوَامِ لِطَلَبَةِ الْعِلْمِ مَثَلاً بِدِرْهَمٍ كُل لَيْلَةٍ وَشِرَاءِ خُبْزٍ يُفَرَّقُ عَلَى الْفُقَرَاءِ كُل يَوْمٍ بِدِرْهَمَيْنِ، وَتَسْبِيل مَاءٍ عَلَى الدَّوَامِ بِدِرْهَمَيْنِ مَعَ الْوَصِيَّةِ لِمَعْلُومٍ كَالْوَصِيَّةِ لِزَيْدٍ بِكَذَا وَلِعَمْرٍو بِكَذَا فَإِنَّهُ فِي هَذِهِ الْحَالَةِ يُضْرَبُ لِلْمَجْهُول بِالثُّلُثِ أَيْ ثُلُثِ الْمَال أَيْ يُجْعَل الثُّلُثُ فَرِيضَةً ثُمَّ يُضَمُّ إِلَيْهَا مَا أَوْصَى بِهِ لِلْمَعْلُومِ وَهُوَ زَيْدٌ وَعَمْرٌو، وَيُجْعَل بِمَنْزِلَةِ فَرِيضَةٍ عَالَتْ، فَإِذَا كَانَ ثُلُثُ الْمَال ثَلاَثَمِائَةٍ جُعِل كُلُّهُ لِلْمَجْهُول ثُمَّ يُضَافُ إِلَيْهِ الْمَعْلُومُ، فَإِذَا كَانَ الْمَعْلُومُ مَثَلاً ثَلاَثَمِائَةٍ فَكَأَنَّهَا عَالَتْ بِمِثْلِهَا فَيُعْطَى الْمَعْلُومُ فَأَكْثَرُ نِصْفَ الثَّلاَثِمِائَةِ وَيَبْقَى نِصْفُهَا لِلْمَجْهُول، وَلَوْ كَانَ الْمَعْلُومُ مِائَةً زِيدَتْ عَلَى الثَّلاَثِمِائَةِ فَكَأَنَّمَا عَالَتْ بِمِثْل رُبُعِهَا فَيُعْطَى الْمَعْلُومُ رُبُعَ الثَّلاَثِمِائَةِ وَيَبْقَى الْبَاقِي لِلْمَجْهُول.ثُمَّ اخْتُلِفَ فِي تَقْسِيمِ مَا حَصَل لِلْمَجْهُول هَل يُقَسَّمُ بِالْحِصَصِ أَوْ بِالتَّسَاوِي؟ قَوْلاَنِ (1) .
وَفِي الْمُدَوَّنَةِ قَال مَالِكٌ: إِذَا أَوْصَى رَجُلٌ فَقَال: أَوْقِدُوا فِي هَذَا الْمَسْجِدِ مِصْبَاحًا أَقِيمُوهُ لَهُ، وَأَوْصَى مَعَ ذَلِكَ بِوَصَايَا فَإِنَّهُ يُنْظَرُ كَمْ قِيمَةُ ثُلُثِ الْمَيِّتِ وَإِلَى مَا أَوْصَى بِهِ مِنَ الْوَصَايَا ثُمَّ يَتَحَاصُّونَ فِي ثُلُثِ الْمَيِّتِ، يُحَاصُّ لِلْمَسْجِدِ بِقِيمَةِ الثُّلُثِ، وَلِلْوَصَايَا بِمَا سَمَّى لَهُمْ فِي الثُّلُثِ، فَمَا صَارَ لِلْمَسْجِدِ مِنْ ذَلِكَ فِي الْمُحَاصَّةِ أُوقِفَ لَهُ فَيُسْتَصْبَحُ بِهِ فِيهِ حَتَّى يُنْجَزَ.وَقَال سَحْنُونٌ: إِذَا أَوْصَى الْمَيِّتُ بِشَيْءٍ لَهُ غَايَةٌ وَلاَ أَمَدَ مِثْل أَنْ يَقُول: أَعْطُوا الْمَسَاكِينَ كُل يَوْمٍ خُبْزَةً، أَوْ قَال: اسْقُوا كُل يَوْمٍ رَاوِيَةَ مَاءٍ فِي السَّبِيل، فَهَذَا كَأَنَّهُ أَوْصَى بِثُلُثِ مَالِهِ فَإِنَّمَا يُحَاصُّ لِهَذَا بِالثُّلُثِ إِذَا كَانَ الْمَيِّتُ قَدْ أَوْصَى مَعَ هَذَا بِوَصَايَا، قَال سَحْنُونٌ: وَكَذَلِكَ كُل مَا كَانَ لِلنَّاسِ بِغَيْرِ أَجَلٍ مِثْل أَنْ يَقُول: أَعْطُوا الْمَسَاكِينَ دِرْهَمًا كُل يَوْمٍ أَوْ كُل شَهْرٍ وَلَمْ يُؤَجِّل فَإِنَّهُمْ يُضْرَبُ لَهُمْ بِالثُّلُثِ إِذَا كَانَ الْمَيِّتُ قَدْ أَوْصَى مَعَهُمْ بِوَصَايَا (1)وَمِمَّا يَقَعُ فِيهِ التحاصُصُ أَيْضًا عِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ النَّذْرُ وَمُبْتَل الْمَرِيضِ إِذَا ضَاقَ الثُّلُثُ عَنْ حَمْلِهَا بِخِلاَفِ مَا إِذَا ضَاقَ الثُّلُثُ عَنْ كَفَّارَةِ الظِّهَارِ وَالْقَتْل. فَإِنَّهُمَا لاَ تَرْتِيبَ بَيْنَهُمَا وَلَكِنْ لاَ يَتَحَاصَّانِ وَإِنَّمَا يُقْرَعُ بَيْنَهُمَا لأَِنَّ الْكَفَّارَةَ لاَ تَتَبَعَّضُ (2) .
81 – وَقَال الشَّافِعِيَّةُ: إِذَا اجْتَمَعَ فِي الْوَصِيَّةِ تَبَرُّعَاتٌ مُتَعَلِّقَةٌ بِالْمَوْتِ، وَعَجَزَ الثُّلُثُ عَنْهَا وَكَانَتِ الْوَصِيَّةُ بِتَبَرُّعَاتٍ غَيْرِ الْعِتْقِ فَإِنَّ الثُّلُثَ يُقَسَّطُ عَلَى جَمِيعِ التَّبَرُّعَاتِ بِاعْتِبَارِ الْقِيمَةِ أَوِ الْمِقْدَارِ كَمَا تُقَسَّمُ التَّرِكَةُ بَيْنَ أَرْبَابِ الدُّيُونِ، فَلَوْ أَوْصَى لِزَيْدٍ بِمِائَةٍ وَلِبَكْرٍ بِخَمْسِينَ، وَلِعَمْرٍو بِخَمْسِينَ، وَثُلُثُ مَالِهِ مِائَةٌ، أَعْطَى الأَْوَّل خَمْسِينَ، وَكُلًّا مِنَ الآْخَرَيْنِ خَمْسَةً وَعِشْرِينَ، وَلاَ يُقَدَّمُ بَعْضُهَا عَلَى بَعْضٍ بِالسَّبْقِ لأَِنَّ الْوَصَايَا إِنَّمَا تُمْلَكُ بِالْمَوْتِ فَاسْتَوَى فِيهِ حُكْمُ الْمُتَقَدِّمِ وَالْمُتَأَخِّرِ.
وَقَاسَهُ الشَّافِعِيُّ عَلَى الْعَوْل فِي الْفَرَائِضِ، وَهَذَا عِنْدَ الإِْطْلاَقِ، فَلَوْ رَتَّبَ كَأَنْ قَال: أَعْطُوا زَيْدًا مِائَةً ثُمَّ عَمْرًا مِائَةً جَرَى عَلَيْهِ حُكْمُ تَرْتِيبِهِ.
وَلَوِ اجْتَمَعَ عِتْقٌ مَعَ تَبَرُّعَاتٍ أُخْرَى فِي الْوَصِيَّةِ، كَمَنْ أَوْصَى بِعِتْقِ سَالِمٍ وَأَوْصَى لِزَيْدٍ بِمِائَةٍ فَإِنَّ الثُّلُثَ يُقَسَّطُ عَلَيْهِمَا بِالْقِيمَةِ لِلْعَتِيقِ لاِتِّحَادِ وَقْتِ الاِسْتِحْقَاقِ، فَإِذَا كَانَتْ قِيمَتُهُ مِائَةً وَالثُّلُثُ مِائَةً عُتِقَ نِصْفُهُ، وَأُعْطِيَ لِزَيْدٍ خَمْسُونَ، وَفِي قَوْلٍ يُقَدَّمُ الْعِتْقُ لِقُوَّتِهِ لِتَعَلُّقِ حَقِّ اللَّهِ تَعَالَى وَحَقِّ الآْدَمِيِّ (1) .وَإِنْ وَكَّل الْمُوصِي وَكِيلاً فِي هِبَةٍ وَوَكَّل آخَرَ فِي بَيْعٍ بِمُحَابَاةٍ وَوَكَّل آخَرَ فِي صَدَقَةٍ، وَتَصَرَّفَ الْوُكَلاَءُ دَفْعَةً وَاحِدَةً، قُسِّطَ الثُّلُثُ عَلَى الْكُل بِاعْتِبَارِ الْقِيمَةِ كَمَا يُفْعَل فِي الدُّيُونِ.
وَإِنْ كَانَ فِي تَصَرُّفِ الْوُكَلاَءِ عِتْقٌ قُسِّطَ الثُّلُثُ عَلَيْهَا أَيْضًا، وَفِي قَوْلٍ يُقَدَّمُ الْعِتْقُ (2) .وَقَالُوا: إِنْ عَجَزَ الثُّلُثُ عَنِ التَّبَرُّعَاتِ الْمُنْجَزَةِ فِي الْمَرَضِ، فَإِنْ كَانَتْ هَذِهِ التَّبَرُّعَاتُ فِي وَقْتٍ وَاحِدٍ نُظِرَتْ: فَإِنْ كَانَتْ فِي هِبَاتٍ أَوْ مُحَابَاةٍ قُسِّمَ الثُّلُثُ بَيْنَ الْجَمِيعِ لِتَسَاوِيهِمَا فِي اللُّزُومِ، فَإِنْ كَانَتْ مُتَفَاضِلَةَ الْمِقْدَارِ قُسِّمَ الثُّلُثُ عَلَيْهَا عَلَى التَّفَاضُل، وَإِنْ كَانَتْ مُتَسَاوِيَةً قُسِّمَ بَيْنَهَا عَلَى التَّسَاوِي كَمَا يُفْعَل فِي الدُّيُونِ، وَإِنْ كَانَ عِتْقًا فِي عَبِيدٍ أُقْرِعَ بَيْنَهُمْ.وَإِنْ وَقَعَتِ التَّبَرُّعَاتُ مُتَفَرِّقَةً قُدِّمَ الأَْوَّل فَالأَْوَّل، عِتْقًا كَانَ أَوْ غَيْرَهُ، لأَِنَّ الأَْوَّل سَبَقَ فَاسْتُحِقَّ بِهِ الثُّلُثُ فَلَمْ يَجُزْ إِسْقَاطُهُ بِمَا بَعْدَهُ.وَإِنْ كَانَتِ التَّبَرُّعَاتُ وَصَايَا وَعَجَزَ الثُّلُثُ عَنْهَا لَمْ يُقَدَّمْ بَعْضُهَا عَلَى بَعْضٍ بِالسَّبْقِ لأَِنَّ مَا تَقَدَّمَ وَمَا تَأَخَّرَ يَلْزَمُ فِي وَقْتٍ وَاحِدٍ وَهُوَ بَعْدَ الْمَوْتِ (1) .
82 – وَقَال الْحَنَابِلَةُ فِي الْمَذْهَبِ وَهُوَ قَوْل ابْنِ سِيرِينَ وَالشَّعْبِيِّ وَأَبِي ثَوْرٍ: مَنْ أَوْصَى بِوَصَايَا وَتَجَاوَزَتِ الْوَصَايَا الثُّلُثَ وَرَدَّ الْوَرَثَةُ الزِّيَادَةَ فَإِنَّ الثُّلُثَ يُقَسَّمُ بَيْنَ الْمُوصَى لَهُمْ عَلَى قَدْرِ وَصَايَاهُمْ، وَيَدْخُل النَّقْصُ عَلَى كُل وَاحِدٍ بِقَدْرِ مَا لَهُ مِنَ الْوَصِيَّةِ، وَإِنْ كَانَتْ وَصِيَّةُ بَعْضِهِمْ عِتْقًا، لأَِنَّهُمْ تَسَاوَوْا فِي الأَْصْل وَتَفَاوَتُوا فِي الْمِقْدَارِ فَوَجَبَ أَنْ يَكُونَ كَذَلِكَ، فَلَوْ أَوْصَى لِرَجُلٍ بِثُلُثِ مَالِهِ وَلآِخَرَ بِمِائَةٍ وَلآِخَرَ بِمُعَيَّنٍ قِيمَتُهُ خَمْسُونَ وَوَصَّى بِفِدَاءِ أَسِيرٍ بِثَلاَثِينَ وَلِعِمَارَةِ مَسْجِدٍ بِعِشْرِينَ وَثُلُثُ مَالِهِ مِائَةٌ، جَمَعْتَ الْوَصَايَا كُلَّهَا فَوَجَدْتَهَا ثَلاَثَمِائَةٍ وَنَسَبْتَ مِنْهَا الثُّلُثَ فَتَجِدُهُ ثُلُثَهَا فَتُعْطِي كُل وَاحِدٍ مِنْهُمْ ثُلُثَ وَصِيَّتِهِ، فَلِصَاحِبِ الثُّلُثِ الْمِائَةُ وَكَذَلِكَ لِصَاحِبِ الْمِائَةِ وَيَرْجِعُ صَاحِبُ الْخَمْسِينَ إِلَى ثُلُثِهَا، وَلِفِدَاءِ الأَْسِيرِ عَشَرَةٌ وَلِعِمَارَةِ الْمَسْجِدِ سِتَّةٌ وَثُلُثَانِ (1) .وَرُوِيَ عَنْ أَحْمَدَ: أَنَّهُ إِذَا اشْتَمَلَتِ الْوَصَايَا عَلَى عِتْقٍ فَإِنَّهُ يُقَدَّمُ الْعِتْقُ، يُبْدَأُ بِهِ وَلَوِ اسْتَوْعَبَ الثُّلُثَ.
وَرُوِيَ هَذَا عَنْ عُمَرَ وَبِهِ يَقُول شُرَيْحٌ وَمَسْرُوقٌ وَعَطَاءٌ الْخُرَاسَانِيُّ وَقَتَادَةُ وَالزُّهْرِيُّ، لأَِنَّ فِيهِ حَقًّا لِلَّهِ تَعَالَى، وَحَقًّا لآِدَمِيٍّ فَكَانَ آكَدَ، وَلأَِنَّهُ لاَ يَلْحَقُهُ فَسْخٌ وَيَلْحَقُ غَيْرَهُ ذَلِكَ
RUKUN DAN SYARAT WASIAT
الموسوعة الفقهية – 28506/31949
أركان الوصية:
للوصاية أربعة أركان وهي: الوصي، والموصي، والموصى به، والصيغة.
ولكل ركن من هذه الأركان شروط نفصلها فيما يلي:
الركن الأول: الوصي:
9 – الوصي من عهد إليه الرجل أموره ليقوم بها بعد موته فيما يرجع إلى مصالحه كقضاء ديونه (1) ، واشترط الفقهاء في الوصي شروطا، منها ما هو متفق عليها ومنها ما هو مختلف فيها.
فالمتفق عليه منها هو: العقل، والإسلام إذا كان الموصى عليه مسلما، والقدرة على القيام بالتصرف الموصى به، أو الكفاية في التصرفات (2) .وأما المختلف فيه: فهو الوصاية إلى الصبي والمرأة والأعمى والفاسق والعبد والكافر.
أـ الوصاية إلى الصبي:
10 – الصبي إما أن يكون مميزا وإما أن يكون غير مميز، فإن كان غير مميز فلا خلاف بين أهل العلم في عدم جواز الوصاية إليه لأنه لا ولاية له على نفسه، فلا ولاية له على غيره من باب أولى.وإن كان مميزا فقد اختلف الفقهاء في الوصاية إليه على قولين:
القول الأول: عدم صحة الوصاية إليه، وبه قال الحنفية والمالكية والشافعية وهو الصحيح عند الحنابلة؛ لأنه ليس أهلا للولاية والأمانة، ولأنه مولى عليه فلا يكون واليا كالطفل غير المميز والمجنون (1) ، وأضاف الحنفية أنه إذا أوصى إلى صبي فالقاضي يخرجه عن الوصاية ويجعل مكانه وصيا آخر واختلف مشايخ الحنفية في نفاذ تصرفه قبل أن يخرجه القاضي من الوصاية فمنهم من قال: ينفذ، ومنهم من قال: لا ينفذ وهو الصحيح (1) .
القول الثاني: صحة الوصاية إليه، وهو قول القاضي من الحنابلة إذا كان قد جاوز سنه عشر سنين قياسا على ما نص عليه أحمد من صحة وكالته (2) .
ب ـ الوصاية إلى المرأة: 11 – اختلف العلماء في صحة الوصاية إلى المرأة على قولين:
القول الأول: صحة الوصاية إليها وإليه ذهب أكثر أهل العلم (الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة) ، وهو مروي عن شريح والثوري والأوزاعي والحسن بن صالح وأبي ثور (3) . لما روي أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أوصى إلى حفصة (4) ، ولأن المرأة من أهل الشهادة فصحت الوصية إليها كالرجل.ونص الشافعية على أن أم الأطفال أولى من غيرها من النساء عند توافر الشروط، لوفور شفقتها، وخروجها من خلاف الاصطخري، فإنه يرى أنها تلي بعد الأب والجد، وكذا أولى من الرجال أيضا لما ذكر إذا كان فيها ما فيهم من الكفاية والاسترباح ونحوهما، وإلا فلا (1) .
القول الثاني: عدم صحة الوصاية إلى المرأة لأنها لا تكون قاضية فلا تكون وصية كالمجنون، وإليه ذهب عطاء وهو وجه عند الشافعية حكاه الحناطي (2) .
ج ـ الوصاية إلى الأعمى:
12 – ذهب عامة أهل العلم إلى صحة الوصاية إلى الأعمى؛ لأنه من أهل الشهادة والولاية في النكاح وفي الولاية على أولاده الصغار، فصحت الوصاية إليه كالبصير.
وذهب الشافعية في مقابل الأصح إلى أنه لا تصح الوصاية إليه تأسيسا على أنه لا يصح بيعه ولا شراؤه، فلا يوجد فيه معنى الولاية (3) .د ـ الوصاية إلى الفاسق:
13 – اختلف الفقهاء في اشتراط العدالة في الوصي:
فذهب الحنفية والمالكية، وأحمد في رواية إلى عدم اشتراط العدالة فتصح الوصاية إلى فاسق، متى كان يحسن التصرف ولا يخشى معه الخيانة.
وذهب الشافعية وأحمد في رواية إلى اشتراط العدالة في الوصي فلا تصح الوصاية إلى فاسق.
انظر مصطلح (إيصاء ف 11) .
هـ – الوصاية إلى العبد:
14 – اختلف الفقهاء في الوصاية للعبد على قولين:
القول الأول: عدم صحة الوصاية إلى العبد وإليه ذهب الشافعية وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن الولاية منعدمة لأن الرق ينافيها، ولأن فيه إثبات الولاية للمملوك على المالك، وهذا قلب المشروع، ولأن الولاية الصادرة من الأب لا تتجزأ، وفي اعتبار هذه الولاية تجزئتها، لأنه لا يملك بيع رقبته، وهذاخلاف الموضوع (1) .
القول الثاني: صحة الوصاية للعبد وإليه ذهب المالكية والحنابلة، لأنه تصح استنابته في الحياة فصح أن يوصى إليه كالحر، ولكن المالكية قالوا إذا وقعت الوصاية إلى العبد بغير إذن سيده فلا بد في تصرفه من إذن سيده.
وذهب النخعي والأوزاعي وابن شبرمة إلى أنه تصح الوصاية إلى عبد نفسه ولا تصح إلى عبد غيره (2) .
وذهب أبو حنيفة إلى أنه تصح الوصاية إلى عبد نفسه إذا لم يكن في ورثته رشيد لأنه مخاطب مستبد بالتصرف فيكون أهلا للوصاية وليس لأحد عليه ولاية، فإن الصغار وإن كانوا ملاكا ليس لهم ولاية النظر فيه، فلا منافاة، بخلاف ما إذا كان في الورثة كبار أو الإيصاء إلى عبد الغير لأنه لا يستبد بالتصرف إذ كان للمولى منعه، بخلاف الأول فإنه ليس للقاضي ولا للصغار منعه بعدما ثبت الإيصاء إليه، وكذا ليس له بيعه، وإيصاء المولى إليه يؤذن بكونه ناظرا لهم فصار كالمكاتب (1) .
وـ الوصاية إلى الكافر:
15 – اتفق الفقهاء (الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة) على عدم جواز الوصاية إلى الكافر على المسلم (2) لقوله تعالى: {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا (3) } ، واختلفوا في صحة الوصاية إلى الكافر على الكافر. على ثلاثة أقوال:
القول الأول: جواز الوصاية إلى الكافر على الكافر، وإليه ذهب الشافعية في الأصح والحنابلة في وجه وهو المذهب واشترطوا أن يكون الوصي عدلا في دينه لأن عدم العدالة في المسلم يمنع صحة الوصاية إليه فمع الكفر أولى (4) .
القول الثاني: للحنفية حيث فرقوا بين الذمي والحربي فأما وصاية الذمي إلى الذمي فهي جائزة، وأما وصاية الذمي إلى الحربي مستأمنا أو غير مستأمن فلا تجوز، لأن الذمي من الحربي بمنزلة المسلم من الذمي، والمسلم لو أوصى إلى الذمي كانت الوصية باطلة (1) .
القول الثالث: عدم جواز الوصاية إلى الكافر على الكافر، وبه قال المالكية والشافعية في مقابل الأصح، وهو وجه آخر عند الحنابلة، وبه قال أبو ثور قياسا على شهادته (2) .
وقت اعتبار هذه الشروط:
16 – اختلف الفقهاء في الوقت الذي يعتبر فيه توافر شروط الوصي على أربعة أقوال:
القول الأول: يجب توافر هذه الشروط عند موت الموصي، وهذا قول الحنفية والشافعية في الأصح وهو وجه عند الحنابلة (3) .القول الثاني: يجب توافر هذه الشروط عند الإيصاء، وهو وجه عند الحنابلة (4) .القول الثالث: يجب توافر هذه الشروط في الوصي عند الإيصاء وعند الموت معا، وهو المذهب عند الحنابلة ووجه عند الشافعية (1) ، لأنها شروط للعقد فاعتبرت حال وجوده وإنما يتصرف بعد الموت فاعتبر وجودها عنده (2) .
القول الرابع: يشترط وجود هذه الصفات عند الوصاية والموت وما بينهما وهذا وجه عند الشافعية ووجه عند الحنابلة (3) ، لأن كل وقت من ذلك يجوز أن يستحق فيه التصرف فاعتبرت الشروط في الجميع (4) .
وللتفصيل (ر: إيصاء ف 12) .
الوصاية إلى اثنين فأكثر:
17 – الإيصاء إلى اثنين فأكثر بلفظ واحد مثل: جعلتكما وصيين، أو بلفظين في زمان واحد أو زمانين، لما روي أن ابن مسعود رضي الله عنه كتب في وصيته: إن وصيتي إلى الله وإلى الزبير بن العوام وإلى ابنه عبد الله بن الزبير (1) ؛ ولأنها استنابة في التصرف فجازت إلى اثنين كالوكالة.
وإذا أوصى الميت إلى رجلين وخص كل واحد منهما بشيء لم يخص به الآخر، كأن يجعل إلى أحدهما قضاء الديون، وإلى الثاني إخراج الثلث، أو يجعل إلى أحدهما إنفاذ الوصية، وإلى الثاني الولاية على الأطفال، فوصية كل منهما تكون مقصورة على ما جعل إليه، ويتفرد فيها بالتصرف، ولا يتصرف فيما جعل إلى الآخر.
أما إذا جمع بينهما في التصرف ولم يخص أحدهما بشيء: فالوصاية هنا على ثلاثة أقسام:
القسم الأول: أن يوصي إليهما مجتمعين ومنفردين، ففي هذه الحالة يعد كل واحد منهما وصيا، وأيهما تفرد بإنفاذ الوصايا جاز، وإن اجتمعا عليه كان أولى، وإذا مات أحدهما أو جن أو فسق كان للآخر الانفراد.
القسم الثاني: أن يوصي إليهما مجتمعين لا منفردين، فعليهما أن يجتمعا على إنفاذ الوصية، ولا يجوز لأحدهما أن يتفرد بشيء منها، ولو مات أحدهما لا يصير الأمر إلى الثاني، وإنما يعين الحاكم أمينا مكانه يضمه إلى الحي، ولا يتفرد أيضا في أمر من الأمور، ولو ماتا جميعا رد الحاكم الوصاية إلى اثنين استتباعا لوصية الموصي، قال ابن قدامة بعد ذكر هاتين الصورتين: وهاتان الصورتان لا أعلم فيهما خلافا (1) .
القسم الثالث: أن يطلق الوصية دون أن يبين اجتماعهما أو انفرادهما كأن يقول: أوصيت إليكما.
وفي هذه الصورة يختلف الفقهاء في جواز انفراد أحدهما بالتصرف دون الآخر على قولين:
القول الأول: لا يجوز لأحدهما الانفراد بالتصرف، كما لو أمر بالاجتماع في الوصية. لأن هذا هو المتيقن، ولأنه أشرك بينهما في النظر فلم يكن لأحدهما الانفراد كالوكيلين وبهذا قال جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة، وهو قول أبي حنيفة ومحمد (2) .وإن فسق أحدهما أو جن أو مات أقام الحاكم مقامه أمينا، لأن الموصي لم يرض بنظر أحدهما وحده، وليس للحاكم أن يفوض الجميع إلى الباقي لذلك (1) .
واستثنى الإمام أبو حنيفة ومحمد جواز انفراد أحد الوصيين عند إطلاق الوصية لهما دون تحديد في الأمور التالية:
أ) شراء كفن الميت وتجهيزه، لأن في التأخير فساد الميت، ولهذا يملكه الجيران عند ذلك.
ب) في طعام الصغار وكسوتهم، لأنه يخاف موتهم جوعا وعريا إذا انتظر تصرف الآخر.
ج) في رد الوديعة بعينها ورد المغصوب والمشترى شراء فاسدا، لأن رد هذه الأشياء ليس من الولاية، فإنه يملكه المالك.
د) في حفظ الأموال وقضاء الديون، لأن ذلك لا يحتاج إلى ولاية يستمدها الوصي من الموصي، فإن صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه أخذه، وحفظ المال يملكه من يقع في يده فكان من باب الإعانة، ولأن الوصية إلى الاثنين للحاجة إلى رأيهما وهذا لا يحتاج فيه إلى الرأي.
هـ) في تنفيذ وصية بعينها وعتق عبد بعينه، لأنه لا يحتاج في هذا إلى الرأي والمشورة.
و) في الخصومة في حق الميت، لأن الاجتماع فيها متعذر، ولو اجتمعا لم يتكلم إلا أحدهما غالبا، ولهذا ينفرد بها أحد الوكيلين.
ز) في قبول الهبات، لأن في التأخير خيفة الفوات.
ح) في بيع ما يخشى عليه التلف والهلاك، لأن فيه ضرورة لا تخفى.
ط) في جمع الأموال الضائعة، لأن في التأخير خشية الفوات، ولأنه يملكه كل من وقع في يده فلم يكن من باب الولاية (1) .
وقد احتج أبو حنيفة ومحمد على عدم جواز انفراد أحد الوصيين بالتصرف إلا في الأمور المستثناة، بأن الولاية تثبت بالتفويض، فيراعى وصف التفويض، وهو وصف الاجتماع، إذ هو شرط مقيد، وما رضى الموصي إلا بالمثنى، وليس الواحد كالمثنى ………………………………الخ والله اعلم بالصواب